摘  要

受教育权是我国公民的一项基本权利。目前我国各个地区基本全面落实九年义务教育，使得每个适龄儿童都有接受教育的机会。但针对流动儿童这一特殊群体，流入地政府并没有给予流动儿童和本地儿童平等的受教育权，而流出地政府也没有做好与流入地政府对应的交接工作，使得流动儿童的平等受教育权屡屡受到侵害。从社会角度和法律角度来分析，其成因主要包括户籍制度的缺陷，立法上实体法和程序法的缺失，执法上“两为主”政策的落实不到位，司法上救济途径不明确等。我们应该从法律层面通过引入联合国《儿童权利公约》的原则和借鉴发达国家对流动儿童教育问题的法律保障措施，提出加快户籍制度改革、完善国内法规、统一立法、完善司法救济、成立独立审判机关、建立教育公益诉讼等措施对流动儿童平等教育权利实现提供法律保障。 

关键词：流动儿童；受教育权；法律保障

受教育权是公民的一项基本权利和基本义务。《义务教育法》自1986年施行以来，全国各地相继落实公民的九年义务教育。根据《义务教育法》第四条的规定，平等受教育权是指每一个适龄儿童不论性别、种族、民族、宗教信仰、财产状况而得到平等的受教育权利，而这种平等受教育的权利不应仅仅是停留在形式平等，而是要追求实质平等。部分适龄儿童跟随异地打工父母离开户籍所在地，前往父母工作地生活，因为户籍关系而被标签成“流动儿童”，区别于本地儿童，与之相随的是所享受的社会福利也大相径庭。对于适龄儿童能否享受平等的受教育权是外来务工父母最为关心的问题。

儿童是祖国的未来，儿童的发展关系到国家未来。国家大力普及教育，加大教育经费的投入，目的是为了提高人民的基本素养和知识水平，让教育能够改变每个人的生活。流动儿童大多数来自落后的地区，相对生活在经济较为发达的本地儿童，他们从小所接触的视野和所得到的资源都是相对弱势。平等受教育权落实到每一个流动儿童，保障流动儿童在流入地得到相应平等的教育，享受同样的资源，才能有助于流动儿童未来的发展，提升他们的社会竞争力，实现真正的教育公平。

一、流动儿童的平等受教育权被侵害的社会现状

目前流动儿童入读流入地学校的门槛普遍较高。比如北京市，须持有在京暂住证、在京实际住所居住证明、在京务工就业证明、户口所在地乡镇政府出具的在当地没有监护条件的证明、全家户口簿、出生证明文件等，俗称“五证”。[1]而在实际操作中，除了难以承担高额借读费之外，家长还要承担办证难的风险。

另外各地的公办学校一般办学水平一般要高于民办学校，但是公办学校以保障本地为主，一般都优先招录本地户口生源，很多只能进入到民办外来工子弟学校，导致了校际隔离的现象。同样的，即使进入公办学校，也可能存在班际隔离的现象。学校常以重点班的形式，隔离所谓优生差生。而现在的农民工子弟学校水平相对较低。通过各类新闻报道，可以看到，农民工子弟学校存在很多问题。[2]在软件问题上，很多农民工子弟学校没有通过教育部门审批的，难以保障教学质量和学校工作；在硬件问题上，学校普遍校舍简陋、学校偏远、学生超员。除此之外，近年来虽然很多省市开始解决异地中高考的问题。但是从目前看，出于地方保护目的，禁止异地中高考仍然是普遍存在的。很多学生只能选择高中期间回到原户籍地就读并参加高考，但这样就需要学生重新适应当地教育。

二、流动儿童的平等受教育权被侵害的原因

（一）社会成因

现行我国的户籍制度采取以户为单位的人口管理制度，此户籍制度的特点是，根据地域和家庭成员关系将户籍属性划分为农业户口和非农业户口。低收入的务工人员想要获得城市户口门槛高，所以随迁子女难以得到平等入学。

目前我国的义务教育主要实行的是以户籍地为主的就近入学原则，虽然是国家义务教育，但经费主要由基层政府承担。[3]出于财政经费等考虑，为了减轻财政负担，流入地政府往往是忽略流动儿童的教育问题，甚至以户籍作为拒绝流动儿童的理由。更有甚者，一些政府纵容其下属的公办学校收取高额的借读费赞助费。

（二）法律成因

1、立法上实体法和程序法的缺失

从立法层面上看，关于流动儿童受教育权的立法已落后于现实需求，亟待完善。

《义务教育法》第十二条强调了对非户籍所在地，特别是流动人口子女接受义务教育的问题，但是由于仅仅是原则号召性的规定，具体办法由各省、自治区自行制定，该规定并没有得到很好执行。[4]

《流动儿童少年就学暂行规定》明确了以流入地区政府管理为主，以全日制公办中小学为主的原则。[5]但同时该办法第11条却规定了借读费，为后面借读费、赞助费的泛滥情况开了坏头。综上所述，目前我国关于流动儿童受教育权的立法规定过于原则，缺乏可操作性。

2、执法上“两为主”政策的落实不到位

1998年《流动儿童少年就学暂行办法》确立了“两为主”方针，即以“流入地政府、公办中小学为主”。

具体到落实，各地区也相继出台了各类管理办法，包括北京2004《关于贯彻国务院办公厅进一步做好进城务工就业农民工子女义务教育工作文件的意见》，上海2005《上海市教委关于2006年本市义务教育阶段学校招生入学工作的若干意见》，重庆2005《重庆市进城务工农民权益保护和服务管理办法》，杭州《关于外来务工人员子女在杭就学的暂行管理办法》，温州《温州市人民政府关于外来流动人口子女就学的若干意见》等，但无一例外都给流动人口子女入学提高了条件，增加了难度。具体的地方政府管理办法，我们可以通过下表做粗略的了解：

表1   公立学校接受农民工子女入学门槛事例

    这样政策上的不统一，造成了我国流动儿童就读的混乱，亟需一个全国性的法律对这些现象加以规范。

3、司法上救济途径不明确

从相关法律层面上看，《教育法》仅规定了申诉和诉讼两种救济方式，但对申诉具体机关、申诉程序没有具体规定，导致申诉无门，不受理等情况时有发生。

2001年青岛两考生以教育部划定各地分数线不统一为理由，诉教育部侵害其平等受教育权一案中，被最高人民法院裁定不予受理。[6]此案是关于平等受教育权的首个案例，当时曾引起社会的高度关注。但从案件的实际处理情况来看，我国明显是缺乏关于平等受教育权的救济途径。平等的受教育权是宪法规定的权利，而我国的宪法监督模式，是由全国人大和全国人大常委会监督宪法的实施。宪法权利如何救济，却没有相应具体的操作方式。

其次，流动儿童受教育权诉讼一般针对有关教育行政部门，所以更符合行政诉讼的范围。但是行政诉讼的受案范围通常只包括具体行政行为，比如高校对学生的处分等。各省、自治区相关的管理办法属于抽象行政行为，不针对具体的行政相对人，最多只能引起司法监督程序，并不能为具体受侵害人带来效益。从这个角度看，对受教育权的保护更关乎于一个宪法层面的司法救济。但由于我国并没有违宪审查的制度，要想从司法层面上对流动儿童的受教育权进行保护，仍存在较大的理论和实际难题。

三、保障流动儿童平等受教育权的法律对策和建议

（一）加快户籍制度改革，减少户籍对教育的限制

在涉及如何解决流动儿童问题时，要从根源上解决问题，笔者认为需要改革户籍制度，而改革不能一蹴而就， 户籍制度的改革应该与经济改革和政治改革相同步，在经济和政治改革没有完全到位之前，对户籍制度只能限于修修补补。[7]现阶段，笔者认为，改革的重点应该是放宽户籍准入条件，弱化户籍制度带来的各类附加价值。在户籍准入条件上应更加注重公平，而不能只考虑高学历、高技能的精英人才，推动“积分制”的进一步发展；应减少城乡户籍附加价值差距，再比如不应以城乡户籍关于赡养费、残疾补助费等项目的计算标准。

（二）完善国内流动儿童相关立法

流动儿童面临的困难，很大部分原因就在于缺乏统一的全国性立法。采取各省、自治区、直辖市各自地方立法的办法管理，造成了标准不一，教育资源的混乱的局面。因此，我国应尽快统一立法，规范行政机关的规则、命令、办法，以宪法和法律为准绳，避免法律内部不统一现象的发生。

（三）减少由地方政府负责的教育经费，增大中央统筹分配

    根据2003年《关于进一步做好进城务工就业农民工子女义务教育工作的意见》，流入地政府在流动儿童受教育经费保障问题方面有主要保障责任，但是过分地依赖流入地政府的经济状况，是不合理的也是不可能得到很好实施的。[8]首先，即使是经济发达的地区，也不可能负担起过多的流动儿童的受教育经费；其次，由地方政府负责流入儿童教育财政支出既不合理也不公平。虽然我国的《义务教育法》第六章详细规定了教育经费的保障，但其中并没有关于流动儿童的具体规定，也没有具体的经费分配操作办法。因此中央应加大对流动儿童教育经费的投入，尤其是经济较为落后的地方，改变过去地方负责，分级管理的格局，在财政上保证流动儿童的受教育权。

（四）完善司法救济

法律之所以具有普遍遵循的效力，一个重要的原因就在于人们要受到法律责任的约束。如果没有法律责任，法律就不成其为法律或是形同虚设。[9]2010教育部公布《教育部关于修改和废止部分规章的决定》，已经删除了《小学管理规程》中第十二条中的“并可按有关规定收取借读费”的规定，但是不少地区仍存在以各种名义变相违规收取借读费的情况，其主要原因就是法律责任规定的缺失。又比如根据《教育法》第42条第4款，我国规定了申诉和诉讼两种途径，但是却没有明确相应的申诉机关、申诉程序等内容。综上，笔者建议：

（五）成立独立的申诉审判机关

我国曾经有过相关的教育法庭，首例教育法庭设立于湖南省张家界市永定区人民法院。该院从1996年上半年开始就酝酿成立教育法庭，同年8月26日院党组会议正式研究决定成立教育法庭。[10]]翻阅当年申请成立教育法庭的理由，可以看到：“为了治理教学环境，保护良好的教学秩序，使教育法规得到很好的贯彻落实，保护教育者、受教育者和学校的合法权益，为此，申请成立教育法庭”的描述。而事实上，该教育法庭亦为当地教育事业作出了不可磨灭的贡献，比如为教职工守法护法进行宣传，为教委、联校、学校、教育企业充当法律顾问，为教委下设调解委员会指导工作，利用审判职权依法维护教育部门的合法权益。[11]虽然最后因为编制、经费、狭隘的受案范围等原因被撤销，但亦为我们保障流动儿童受教育权提供了宝贵经验和参考。

（六）建立教育公益诉讼制度

由于流动儿童群体庞大，一般而言，受教育权被侵害的都不是单个个体，而是作为一个整体，以及教育的持续性特点，流动儿童受教育权明显属于社会公共利益的范畴；又因为流动儿童通常属于社会的弱势群体，没有足够的时间和精力、财力去面对强大的学校、教育机构更或者是行政机关，因此教育公益诉讼的推广势在必行。

至于诉讼主体，我们可以通过借鉴外国法律得以确认，巴西1996年制定的《全国教育方针与基础法》第5条规定：“参加基础教育是客观公共权利，任何公民、公民团体、地方社团、工会组织、学生团体、或其他合法组建的团体、甚至检察院都可以状告政府要求获得此项权利。”[12]由上可见，巴西认为教育属于国民基本权利，因此，几乎所有的社会团体都可以提起此类诉讼。而在我国，目前是没有赋予任何社会团体和政府机构可以提起此类公益诉讼。但笔者建议可以赋予一些社会团体，或者检察院这个权利。由于检察机关作为公权力的代表，其主要作用是保护社会公共利益，所以我们可以赋予其代表公民提起教育公益诉讼的权利。

（七）借鉴发达国家的流动教育的法律保障模式

美国尽管作为世界上最发达的国家之一，但作为世界上最大的移民国家，也面临过流动儿童受教育权的问题，针对性制定了一系列计划。其中最著名的的就是“流动学生教育计划”，其内容即美国著名的教育券，教育券是美国经济学家费里德曼1955年首次提出的，是在教育领域中试行的一种代币券，是指国家法定的义务教育阶段内，按规定每一名适龄儿童都可以得到代币券，所占经费应含在国家所拨经费之中，也可称其为“人头费”。

与之类似，我国目前对流动儿童也有一些进步的尝试，比如浙江绍兴的“入学绿卡”制度，流动人口子女持“入学绿卡”到指定学校入学，学校必须无条件接收，并且在义务教育期间内实行“一卡通”的办法，即办理绿卡后，升初中不需再办理手续、享受与本地户籍学生同等的升学待遇等。但是，同时我们也应该看到这个制度的缺陷，也就是办理“绿卡”的难度，办绿卡需要提供：1.父母双方孩子的户口证明2.父母或法定监护人已取得《暂住证》并且暂住一年以上；3.父母或法定监护人持有当年度《流动人口婚育证明》；4.父母或法定监护人按规定缴满基本养老保险年限(浙政发〔2008〕69号文件有规定)；5.身体健康（即体检证明，必须是绍兴市医院的体检证明），未完成九年制义务教育并自愿到市区公办中小学入学的外来民工子女；6 父母双方的劳动合同证明；7 孩子的成绩报告单。即实际上“入学绿卡”的办理相当于隐性的入学门槛。
    其次，对于我国各省、自治区、直辖市各自提高入学门槛带来的问题，美国联邦法院曾在1982年plyer.v.doe的判例中裁定，不能因流动儿童只有居留权而拒绝入学。[13]可见入学门槛设置的不合理性，我国应逐步统一入学门槛设置，取消不必要的限制。

总而言之，我国流动儿童问题形式复杂，有入读门槛高、入读学校水平低、歧视教育等多种问题存在，随着社会的发展，流动儿童受教育权的问题的解决已经迫在眉睫。笔者建议加快户籍制度改革、减少户籍对教育的限制，完善有关流动儿童相关立法，减少地方政府教育经费，完善司法救济等。随着人们平等意识和权利意识的进一步提高，相信我国的流动儿童受教育权的问题会很快得到解决。

①黄学贤、廖振权，论平等视野下的流动儿童初等教育权保护[J]，黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（6）

②冯帮，近十年流动儿童教育问题研究评述[J]，现代教育管理，2011（3）

③黄学贤、廖振权，论平等视野下的流动儿童初等教育权保护[J]，黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（6）

④刘永旭，农民工子女受教育权的立法保障研究[D]，内蒙古大学，2012

⑤李宗明，流动儿童权利保护立法研究[D]，南京理工大学，2007.

⑥郭庆珠，青岛考生诉教育部案分析[J]，宪法理论与问题研究，2007（12）

⑦周玲玲，流动儿童受教育权现状与保护对策[D]，西南政法大学，2011

⑧盛芨，流动儿童受教育权的法律保护研究[D]，苏州大学，2009

⑨闫育．我国现行法律对程序法法律责任的轻视[J] ．东方企业文化，2012，5

⑩闫育．我国现行法律对程序法法律责任的轻视[J] ．东方企业文化，2012，5

⑪张义清，教育法庭在中国——我国首例教育法庭的钩沉、反思与启示[J]，吉首大学学报（社会科学版），2009，1

(12)汤尧，论教育公益诉讼的提起条件[J]，教育科学，2006，22（6）

⑬李久军，美国保障流动儿童受教育的经验与启示[J]，基础教育参考，2007，10