内容摘要：

罪刑法定是刑事法治的内在精神，在法治社会里通常具体体现为立法和司法两个层面。九七年新刑法颁布，在总则第3条明确规定罪刑法定原则，虽然在一些条文上存在立法技术上的问题，但罪刑法定的立法化已无他虞。然而这并不意味着罪刑法定的人权保护机能彻底得到落实，赵作海案的发生提供我们一个深入思考的机会。实现罪刑法定必须从司法层面入手。本文拟从其立法阐释明确其保障人权的主要职能，从其司法困境入手分析其司法理念、司法制度和司法技术的不足，并结合赵作海案进行探讨。

关键词：

罪刑法定 法理阐释 司法困境 人权保障 赵作海案

正文：

  罪刑法定主义自产生之日起，逐渐成为现代各国刑事法治的一道铁则。罪行法定主义，即“法无明文规定不得定罪处罚”，被德国著名刑法学者李斯特称为“不可逾越的藩篱”，足见其在刑事法治中的地位。可以说，罪刑法定主义是整个刑事法治的精髓，是刑法原则中的原则。

法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。这个命题虽然是用拉丁文表示的，但并不意味着在古罗马法中就实行罪刑法定原则。不过，根据有关学者的考证，在古罗马法中有类似的原则，称为“适用刑罚必须根据法律实体”。但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此谈不上严格意义的罪刑法定。罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”

罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更为系统与全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如，英国哲学家洛克提出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切社会成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”那么，这些规则应该采取什么形式呢？洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”法国著名启蒙学家孟德斯鸠也有类似的论述，但是，较为明确的阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝氏指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（它是社会的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚对封建社会的刑罚擅断进行了猛烈地拼击，表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一个判刑的行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。

罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。在1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典，并于1810年公布施行，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》 。该法第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

以上是罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，由此可以得出如下结论：罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是刑事法治的应有之义。[1]

  罪刑法定主义的终极价值是人权保障功能。罪刑法定下的刑法，不仅具有惩治犯罪的功能，更是犯罪人的权利保障书和大宪章。惩治犯罪本身并不必要动用刑法，没有立法的犯罪打击往往可能更加及时、有效、灵活和便利。[2]因此无论是罪刑法定本身，还是由其派生的禁止类推、禁止习惯法、禁止事后法和禁止不确定刑法四大原则，其根本目的都是遏制国家公权力的滥用，保障犯罪人的人权。

一、罪行法定主义的法理阐释

自我国第一部刑法典颁行以来，学界对于我国是否实行罪行法定原则具有较大争议。罪刑法定原则正式被写入我国刑法典，是在1997年刑法修订的过程中。在此之前，虽然主流观点认为我国实际上是实行罪行法定的，甚至在一些刑法教科书上也曾出现这种提法，但是由于当时的1979年刑法里没有明确规定罪行法定主义，反而规定了类推原则，并且存在着一些其他立法技术上的问题如口袋罪等空白罪状，这些明显不利于人权保障的规定导致长期以来这种观点一直未能在学界达成完全共识。中国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，因此，对于1979年刑法是否实行罪刑法定原则，在刑法理论上存在争论。第一种观点认为，罪刑法定不是也不应成为中国刑法的基本原则，主要理由在于：从方法论来看，罪刑法定是孤立的、静止的观点来看待犯罪现象，因而不能反映犯罪现象的复杂多样和千变万化的情况。中国刑法是根据同犯罪作斗争的比较成熟的经验和迫切需要解决的问题制定的。而按照罪刑法定的原则，必然要求立法机关在没有与某一方面犯罪作斗争的经验或经验不成熟时，即对犯罪与刑罚勉强作出决定，这样就会出现行不通或打击过宽的现象。而且，中国刑事立法的实践和刑法的实际精神是否定罪刑法定。中国1979年刑法既然规定了类推，就证明中国刑法没有采用罪刑法定原则。第二种观点认为，中国1979年刑法实行罪刑法定，因为刑法规定类推，因而也有的学者称之为相对罪刑法定或基本上实行罪刑法定。主要理由在于：法律明文规定合法与非法，使广大人民群众知道什么行为是犯罪，什么行为受法律保护。更为重要的是，在刑法上采取罪刑法定原则，对于保障宪法赋予人民的基本权利有着极为重要的作用。一些学者认为类推原则并不与罪刑法定主义相违背，类推作为罪刑法定主义的例外和补充，能够更加有效地打击犯罪。[3]这实际上是由于罪刑法定主义作为刑法自治的基础，不容否定，但同时又要兼顾当时采用了类推原则等的立法现状所不得已做出的解释。应当看到的是，在当时立法仓促，经验不足的历史条件下制定的刑法没有也不可能完善。当时讲我国是罪刑法定主义国家主要侧重其应然状态，即一种刑法学意义上的价值追求和价值向往。因此，作为罪行法定主义的主要机能，人权保障始终是得到了充分重视的。

1997年刑法典的颁布，在第3条明确规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。我国有学者认为应该把该条前段称为积极的罪刑法定，后段称为消极的罪刑法定。[4]消极的罪行法定已成为世界各国在刑法典上共同表述，积极的罪刑法定是我国立法机关根据国情做出的特殊表述。前者侧重社会保障，后者侧重人权保障。[5]实际上罪行法定主义的最终追求是通过限制国家的刑罚权，保障公民的权利和自由。因此，所谓的积极的罪刑法定主义，即强调国家积极运用刑法惩治犯罪，保护社会，是主张对刑罚权使用的扩张，无疑是有悖于罪刑法定的立法原意的。根据当时该条文的直接撰写者郎胜对制定该条文的回忆，前段并非强调积极利用刑罚权，而是由于当时的历史条件下为了强调十六字法制原则，即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的政策方针，从两个方面来表述罪行法定主义。之所以解释出两种互相对立的立法精神，只是立法技术上的问题。正确的表述顺序应该是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。[6]这样来解读，无论是前段还是后段都是强调对犯罪人人权的保护。也就是说，人权保障机能始终是我国罪刑法定主义的主要机能。

二、罪刑法定的司法困境

尽管罪刑法定主义自1997年刑法颁布后已完成其立法化的历史过程，但是在现实中罪刑法定却始终没有得到彻底落实，其背后实际上受着许多因素的制约。且让我们来看一下最近引起了很大社会影响的赵作海案。

　1998年2月15日，河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵振晌的侄子赵作亮到公安机关报案，其叔父赵振晌于1997年10月30日离家后已失踪4个多月，怀疑被同村的赵作海杀害，公安机关当年进行了相关调查。1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。1999年5月10日至6月18日，赵作海做了9次有罪供述。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年12月5日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省法院经复核，于2003年2月13日作出裁定，核准商丘中院上述判决。

　　2010年4月30日，赵振晌回到赵楼村。商丘中院在得知赵振晌在本村出现后，立即会同检察人员赶赴赵楼村，经与村干部座谈、询问赵振晌本人及赵振晌的姐姐、外甥女等，确认赵振晌即是本案的被害人。同时并从赵振晌本人处了解到：1997年10月30日(农历9月29日)夜里，其对赵作海到杜某某家比较生气，就携自家菜刀在杜某某家中照赵作海头上砍了一下，怕赵作海报复，也怕把赵作海砍死，就收拾东西于10月31日凌晨骑自行车，带400元钱和被子、身份证等外出，以捡废品为生。因去年得偏瘫无钱医治，才回到了村里 。

赵作海案的出现无疑给了我们一个审视罪刑法定的司法困境的机会。可以说，从赵案我们可以看到以下当前司法界存在的几个问题。

（一）自由裁量权的滥用。

罪刑法定主义的人权保障机能主要通过其限制作用来实现，限制的内容则是国家的刑罚权，包括司法范围和立法范围。对司法权的监督，主要体现在限制甚至禁止司法机关的自由裁量权。由于刑法本身有立法滞后和不完善等弱点，贝卡利亚等提出的绝对的罪刑法定主义，即完全否定法官的自由裁量权，在现实中是行不通的。为了在人权保障和惩治犯罪中间找到一个平衡点，现在各国通行的做法是采用相对罪刑法定主义，即赋予司法机关一定的自由裁量权，但加以严格限制。[7]

在我国的刑事立法中，由于概然性条款的大量存在，实际上刑法授权给司法机关相当大的自由裁量权。自由裁量权的相对较大和对司法权制约的相对宽松，给司法队伍的素质带来严峻的考验。无论是重罪轻判还是轻罪重判，无疑都是对罪刑法定主义的一种破坏。[8]

在赵作海一案中，假如赵真的是杀人犯，以其手段之残忍，影响之恶劣，既没有自首情节也没有立功表现，根本不应该判为死缓。法院的工作人员之所以这么判，可以说很大程度上应该是考虑到证据不足。但是既然认定了赵是杀人犯，就应该依法判决；如果无法认定，就应该按照疑罪从无原则宣告其无罪。

 （二）司法独立程度不高

罪刑法定主义建立的理论基础是孟德斯鸠的三权分立学说。为了保障每个公民的权利和自由，必须限制国家公权力的滥用。这种限制机能是靠国家的权利制衡机制来实现的。只有立法、行政、司法这三种权利相互制衡，才能防止权利的滥用。

司法独立即司法机关对案件的裁判权具有自主性，这种自主性是司法机关正确判断一行为是否犯罪的基础。由于我国特殊的国情，司法权的行使往往受到行政机关或其他机关的干涉。在法院系统内部，审级之间和法官制度等级化，也使法官审判权的独立行使受到极大干涉。法官是审判主体，法官不独立，法院的审判就不能独立。赵作海案公诉人郑磊称，当年认定证据不足退案被柘城县政法委向上级告状。最终商丘市政法委召集公检法三家协调，要求尽快诉讼。公诉人表示，不敢不执行政法委决定，如果不起诉就会得罪领导。 “政法委会议的决定我不敢不执行，我只有两种选择，要么起诉，要么辞职不干。”郑磊说，最后他妥协了。[9]在这种行政压力把司法人员置身于个人荣辱和个案正义之间，使司法人员丧失了自主的裁判权，这样做出的裁判很难说照顾得到犯罪人的人权。

    新闻媒体和社会舆论的干涉也会导致干涉司法独立。尤其是我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得了某种政治正确性，其背后的商业驱动则被遮蔽了。当时的主流媒体在司法机关没有掌握确凿证据的情况下轻率的报导赵为凶手，导致一时间民怨沸腾，世人皆曰可杀。法官在这种社会舆论的高压下做出的判决很难完全公正，甚至被民意所左右。

 （三）、司法观念长期僵化

刑法的主要任务是保障人权和保护社会。但是，这两种诉求在司法过程中难免会出现冲突。长期以来由于我国特殊的国情，社会保障被确认为刑事司法的首要价值。为了到达防卫社会的目的，可以牺牲公民的权利和自由。赵案就是一个鲜明例子。当地政法委出于“命案必破”的政策，同时为了安抚被害者家属，平息民愤，在证据链明显不严谨的情况下强行定罪。罪行法定原则是以人权保障为价值取向的，罪刑法定司法化的过程也就是人权保障的司法价值实现的过程。[10]惩治犯罪人，保护被害人保护人民利益无疑是好的。但是打击犯罪不能以牺牲人权为代价，面对没有确凿证据的案件，为了保护被告人的利益还是应该按照疑罪从无处断。

随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是一条有着中国特色的刑法规则。罪刑法定的终极价值追求是人权保障。虽然当前我国司法界存在着许多弊病，罪刑法定的人权保障机能并不能完全得以落实。但是法治进程不是一蹴而就的。在赵案发生以后，有关司法部门在积极补救的同时，也对自身进行了深入的思考。随着法治的进步，人权会被置于越发重要的地位，罪刑法定也将步入黄金时期。

[1]“罪刑法定原则”，载百度网，http://baike.baidu.com/link?url=JJ4dN21po1MoPNmlLMrWH0S1lOIxFVRCyRruuA9phhaLMhbeLwE1a8x6jSMYBuOdifZq3MTcRlFhz1zn1guiDa，访问时间2015年6月6日。

[2]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，代自序，第3-4页。

[3]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第126页。

[4]何秉松主编：《刑法教科书》（2000修订上卷），中国法制出版社2000版，第63页。转引自陈兴良：《罪行法定主义》，中国法制出版社2010版，第57页。

[5]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。转引自陈兴良：《罪行法定主义》，中国法制出版社2010版，第57页。

[6]张军等：《刑法纵横谈》，北京大学出版社2008年版，第16-18页。

[7]陈兴良：《当代中国刑法新视界》，中国人民大学出版社2007版，第266-267页。

[8]陈兴良：《罪行法定主义》，中国法制出版社2010版，第211页。

[9]新民网：2010年5月14日http://news.xinmin.cn/rollnews/2010/05/14/4882324.html

[10]陈兴良：《罪行法定主义》，中国法制出版社2010版，第217页。