【摘要】：最大诚信原则是各国保险法的一个基本原则，我国保险法这一基本原则主要通过保险法第十六条关于投保人和保险人的告知义务的规定体现。但仔细研究十六条，发现其关于投保人告知义务和保险人说明义务的规定存在诸多不合理之处，使保险关系双方利益失衡，导致不公平。本文试图将该规定中的不合理之处理出，并对如何完善该规定提出几点建议，希望对我国保险法的完善有所裨益。

【关键词】：最大诚信；告知义务；解除；完善；公平

诚信原则是一个古老的法律原则，最早起源于罗马法中的诚信契约。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。而后，法国在其1804年《法国民法典》规定：“契约应依诚信方法履行。”在此之后，诚信原则遂成为各国民法的一个基本原则之一。

在保险法中，1906年英国在其《海上保险法》中规定：“海上保险之基础，在于诚实信用”，这一规定也确立了诚信原则在保险领域中的适用。然而，保险法律关系是一种特殊的法律关系，保险合同双方当事人客观上处于互有强弱的地位，因此，要求双方当事人要有超过一般合同的诚实信用，在合同履行中尽到最大的诚信，以更好的实现双方所追求的法律后果。而且，双方之间的强弱地位通常处于恒强恒弱的状态，依靠当事人的自身努力很难改变，需要法律的强制性规范来予以规制，以平衡保险合同双方当事人的利益[①]。正是基于此，保险法确立的并不是一般合同原则范畴上的诚实信用，而是最大的诚实信用，即最大诚信原则。

一、我国保险法中确立的最大诚信原则概述

我国市场经济起步较晚，保险市场发展相对滞后，与保险相关的法律法规也相对滞后。但我国保险法同其他各国保险法一样，也确立了最大诚实信用原则。保险法第五条：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”而该原则最具体、直接、集中地体现在关于投保人告知义务的规定，即保险法第十六条：

订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。
　　投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。

前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
　　投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。
　　投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。

保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
　　保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。

可以看到，我国保险法在贯彻最大诚信原则上详尽的规定了投保人的如实告知义务和保险人的说明义务来体现的。这无疑是十分必要的，因为保险中保险人在保险标的信息和控制上处于弱势，保险人的承保与否和保险费率高低依赖于投保人的诚信告知上，而投保人在保险信息、格式合同上相对处于劣势，需要保险人本着诚信原则，制定善意合同条款，更重要的是需要保险人善意说明、解释合同条款。

二、我国保险法关于告知义务规定的修改

2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国保险法》，并自2009年10月1日起施行。新修改的保险法关于投保人告知义务的规定即第十六条相对比旧保险法的十七条，更体现了保险法的基本原则，也更有利于投保人和被保险人的利益保护，有利于交易秩序的稳定。

旧法第十七条规定：“投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”按照该条规定，保险人可以因为投保人的一般过失未如实告知而解除合同并可以拒赔。而新保险法十六条第一、二款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”相比于旧保险法，新保险法的这两款规定对保险人解除合同事由进行了限制，改变了旧法对投保人在如实告知上过于苛求的规定，被保险人的解除权益定为投保人故意或者因重大过失未如实告知，剔除了因投保人一般过失就能导致保险人解除合同的情形，这是立法的进步，从长远来看也有利于保险业的发展。

同时新保险法第十六条第三款和第六款则对保险人的解除行为进行了限制。第三款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”第六款规定：“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”对保险人的合同解除权进行了限制，有利于平衡保险人与被保险人之间的利益。

三、我国保险法关于告知义务规定的不合理之处

虽然保险法已经做了一定的修正，新保险法也比旧保险法进步很多，但当深入的去思考保险法第十六条的规定时，我们发现保险法关于投保人与保险人贯彻最大诚信的规定过于粗犷，缺乏细腻的考虑，似乎没有找到投保人与保险人之间利益平衡的支点，在调整两者之间权利和义务的对等上存在不合理之处，这些不合理导致投保人和保险人之间利益的不平衡，造成投保人与保险人之间的不公平。表现在：

（一）投保人和保险人不履行义务的法律责任的失衡

保险法对保险人的说明义务和投保人的告知义务均作了明确规定，但不难发现，该条法律对保险人的说明义务似乎仅止于倡导、明确而已，“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。……”。“应当”告诉我们这是保险人应尽的义务，但是，对于这一义务的不履行将会产生怎样的后果，保险人应承担怎样的法律责任，保险法未作任何规定。仅在第十七条中关于保险人免责条款中规定保险人未向投保人明确说明免责条款，将导致该条款不发生法律效力的后果[②]。这一后果也仅限于保险人未明确说明的免责条款，并不及于其他条款。根据一般的法理我们知道，责任乃义务之担保，没有责任附随以担保的义务无疑缺乏强制性，保险人似乎可以履行也可以不履行，因为不履行也没有相应的法律责任。

而对于投保人未履行如实告知义务的法律后果，法条第二、四、五款都是具体关于违反这一义务所产生的法律后果。根据投保人的不同主观形态，保险人可以解除合同，对发生的保险事故不负赔偿或给付保险金的责任，甚至可以不退还保险费。这不免给我们这样的感觉：投保人和保险人有着相互对应的法律义务，即保险人的说明义务和投保人的告知义务，但当同样违反义务时，投保人要承担种种不利的、否定的法律后果而保险人却不用承担任何法律后果。有相互对应的义务，却没有相互对应的责任，这不能不说是投保人与保险人之间一种极大的不平衡与不公平。

（二）如实告知的义务主体范围是否要扩大到被保险人

关于如实告知义务主体的范围，保险法只明确规定投保人负有向保险人如实告知保险标的信息的义务。但我们知道，投保人和被保险人并不是必然一致的，当投保人和被保险人不一致时，是否只需投保人履行告知义务即可呢，被保险人是否应负如实告知义务？对此，学者有两种观点，一种认为被保险人不应负如实告知义务，理由是：实践中，被保险人有可能是无行为能力或限制行为能力人，其告知在法律效力上可能是无效的，那么告知也就无意义了。而且，当投保人和被保险人不一致时，可根据保险利益原则推论出投保人和被保险人存在某种特殊的关系，投保人对被保险人和保险标的有一定的了解，由投保人向保险人告知不影响保险人对该保险危险的评估。而另一些学者则认为，投保人和被保险人毕竟不是同一个人，他对保险标的的了解是通过间接方式得知的，存在投保人客观上也不知道保险标的的某些真实情况。而被保险人是保险标的的权利人，对保险标的的具体情况最了解，由其向保险人履行如实告知义务更有利于保险合同的订立。

笔者赞同第二种观点，将被保险人纳入到如实告知义务主体的范围才符合告知义务制度设计的目的。被保险人对保险标的最为了解，只有被保险人也履行告知义务才能更好的降低社会交易成本，对投保人和保险人都是有益的。而且，被保险人是以其财产和人身受保险合同保障的利害关系人，根据权利和义务相一致的原则被保险人应负如实告知义务[③]。此外，对于保险人来说，被保险人与保险合同是有着利害关系的，保险人承担起其保险保障责任，应有权利要求被保险人如实告知。从法律上来说，这种做法对双方也是最为公平的。至于被保险人是无民事或限制民事行为能力人的情况，可以由其父母或监护人、法定代理人履行告知义务。我国保险法未将被保险人作为如实告知义务人，显然欠缺周全考虑，对保险人来说未免有所不公。

（三）合同还未成立，何来解除之说

保险法十六条第二款对投保人不履行如实告知义务对承保和费率的影响作了规定，这时，投保人未履行如实告知义务发生时间为“订立合同时”，即保险合同还没有成立。告知义务是保险契约上之先契约义务，根据民法的基本责任原理，这时候发生的责任应该是缔约过失责任，产生的是相对人的损害赔偿请求权，并不发生解除权问题。而我国保险法在投保人违反先合同义务的情况下，直接就给予保险人以解除合同的权利救济，这是违反合同法的一般原理的。合同的解除是基于存在有效合同的前提下的，还没有成立的合同，何谈其效力，更何谈解除合同呢。而且根据我国合同法第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。投保人未履行告知义务影响保险人是否承保或提高保费这一情形也不属于上述合同法解除的情形之一，保险人不享有合同解除权，无权解除保险合同。因此，保险法这一规定违反了基本的合同法原理，对于投保人和保险人来说都是不公平的。

(四)保险合同解除，投保人的保险费之返还问题

我们暂且先将保险人在保险合同尚未成立可行使解除权的合理性探讨放下，来研究发生投保人告知义务不履行时，保险人解除保险合同效力问题。我国合同法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从规定中，可见合同解除具有溯及力，溯及到合同成立前，尽量使合同双方回复到合同订立前的状态，即恢复原状、采取其他补救措施和要求赔偿损失，以使合同双方不因该合同受到过多的影响，得到最大限度的救济。

然而，反观我国保险法该条的规定，在给予保险人可以解除合同的权利后，似乎不“满足”于保险合同根据一般的合同原理来规制，在投保人故意不履行如实告知义务情况下，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，可以不承担赔偿或者给付保险金的责任，还可以不退还保险费，但保险人不退还保险费却不属于恢复原状。如果把投保人所交的保险费作为保险人的损害赔偿金，这也不符合法律救济的原理，因为合同解除后当事人的损害要客观衡量和计算出来，不能概括的将两者等同。如果保险人的损失大于投保人所交的保险费，那么保险人的损失得不到充分的补偿。但若保险费超过保险人所受到的损失，那么保险人不免有“不当得利”之嫌，这对于投保人也是不公平的。除此之外，我们还要考虑到，现实中还存在投保人未交保险费的情况，这时保险人的损失如何得到救济。因此，保险法中关于投保人故意违反告知义务保险人不退还保险费的规定是极不合理的，对保险人和投保人来说都是不公平的。较合理的做法应该是在解除合同后，保险人将投保人缴纳的保险费返还给投保人，然后再寻求损害赔偿金，这样投保人和保险人都能得到最大限度的公平。

四、关于完善我国保险法第十六条的几点建议

我国保险法在立足于我国保险市场的基本情况下，吸收借鉴了其他各国保险法的先进制度和理念，引进并贯彻了最大诚信原则，对投保人、保险人的告知义务做了详细的规定。但如前所述，我国保险法的立法规定过于粗陋，不够精细，不能够恰当的平衡投保人和保险人之间的利益，导致投保人和保险人之间权利和义务上的不公平。法律的价值追求不应仅仅满足于使法律关系双方诚实信用，更重要的是追求真正的公平与正义。基于此，笔者认为我国保险法第十七条应作如下几方面的完善：

（一）应对保险人不履行说明义务的法律后果作出具体规定

从理论上说，权利和义务是一致的，义务与责任是联系在一起的，权利和义务不一致或有义务而无责任，极容易导致合同双方利益的不平衡，造成双方的不公平。法律的规定应细致地追求权利与义务的一致，义务与责任的对等。我国保险法第十七条对保险合同相对一方——保险人未履行其义务应承担的责任未作具体规定是极不合理的。以笔者看来，应增加对保险人不履行说明义务的法律后果的具体规定，如“保险人不履行说明义务的，严重影响投保人是否投保或订立保险合同的，该条款对投保人不产生效力，对于与该条款有关发生的保险事故，保险人不得以此条款作为抗辩而不承担保险责任。”以增强对保险人说明义务的强制性，使保险人更大限度的遵守诚实信用原则，以期达到保险人和投保人之间义务、责任的对等。双方亦可达到最大限度的公平。

（二）应将被保险人纳入到如实告知义务人范围之内

我们知道，实践中，投保人和被保险人在很多情况下是不一致的，被保险人往往和保险合同有着比投保人更密切的利害关系，那么只要求投保人履行如实告知的义务，并不能达到最大限度地解决投保人和保险人之间信息的不对称问题的目的，极易导致保险合同无效或者被解除，双方都不能达到订立合同的目的。因此将被保险人规定为告知义务人是十分必要的。所以，建议我国保险法十七条将被保险人列入条文中，或就有关投保人和被保险人不一致而彼此行为或知悉事项的告知在保险法上具有同等的评价时，订立所谓“被保险人视为投保人”条款，而无需重复并列投保人与被保险人用语。[④]条文形式可以多样，但重要的是确定在投保人和被保险人不是同一主体时，被保险人同样有义务向保险人履行如实告知义务，故意或者过失不履行也将产生相应的法律后果。以此对保险人的利益给予保护。

（三）明确规定投保人或者被保险人履行告知义务的形式

我国保险法对投保人履行告知义务的形式没有具体规定，一般而言，告知有书面和口头两种形式，各国对此立法不一。瑞士《合同保险法》第4条、台湾地区《保险法》第64条明确规定保险合同事项询问之方式为书面询问。我国保监会在《关于提醒人身保险投保人正确履行如实告知义务有关事项的公告》也明确地指出：人身保险的投保人应当以书面方式履行如实告知义务。

笔者认为，我国保险法对询问之方式亦应采取书面回答主义，不仅人身保险，其他保险也应明确投保人履行告知义务，接受询问采取书面方式。通过书面询问与告知，可以明确保险人所询问的事项为重要事项，因为“重大事项之判断困难性众所周知，尤其对投保人而言，身为外行人，如何善尽诚信，倾其所知，知无不言，定比登天还难”。[⑤]对于书面询问以外的事项，义务人不必告知，有利于保护投保人和被保险人的利益。同时，也加快了双方订立合同的速度，提高了交易效率。此外，在保险合同双方发生纠纷时，通过书面询问方式订立的合同易于合同双方的举证（口头方式一般难以举证）[⑥]，有利于争议的迅速解决。因此，建议保险法明确投保人在告知时采取书面方式，将第一款改为：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的的有关情况提出书面询问，投保人应当以书面形式告知。

（四）关于违反告知义务的法律后果规定的完善

关于违反告知义务的法律后果，各国立法规定不尽相同，俄罗斯、法国立法规定合同无效，韩国立法规定合同终止，意大利立法规定合同可撤销，但多数国家规定由保险人享有合同解除权。[⑦]我国《保险法》亦作如此规定。

但是，我国对保险人享有的解除权规定略显笼统，没有区分合同未成立和成立后生效的不同情形，即没有区分告知义务人违反义务的时间区间。基于此，笔者认为我国《保险法》关于告知义务人违反告知义务、保险人取得相应救济的立法应划分时间界点。在保险合同还未成立前投保人（被保险人）违反告知义务的，规定保险人可以追究投保人违反先合同义务的责任，向投保人收取为订约所支出的必要费用，还有其他损害的，可以要求投保人赔偿。当保险合同成立生效后投保人违反合同义务的，保险人享有合同解除权。对于保险费的问题，保险法不应根据投保人违反义务的主观形态而进行特别规定，因为保险费的处置已经包含在行使解除权的效力中了。对其可根据一般的解除合同效力原理进行恢复原状、采取其他补救措施或请求损害赔偿等进行救济。

结语

最大诚信原则是保险法调整保险当事人权利义务的生命力，通过对投保人和保险人告知义务的规定，能有效协调保险双方当事人之间关系。但在贯彻最大诚信原则、规定告知义务的同时，应在其中找到投保人和保险人之间权利义务平衡的支点，彰显法律的另一价值——公平。相信随着我国保险业的迅速发展，保险法立法将会更加健全和完善，并不断推动保险业的国际化进程，充分发挥保险的功能和作用，更好地促进经济发展。

【注释】：

[①]方乐华：《保险法论》（第二版），立信会计出版社2006年版，第45页

[②]保险法第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”

[③]温世扬；黄军：《论保险法上的告知义务》.法学评论, 2002年，（02）

[④]樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第166页

[⑤]江朝国：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书公司1993年版，第162页

[⑥]参见邹芳：《‘告知’与‘说明’：一个都不能少 保险告知与说明义务之比较》，中国律师,2005，（09）

[⑦]杨建辉；王卫国：《对保险法告知义务的立法思考》，石家庄经济学院学报,2005年，（04）