一、前言

破产清算制度是与公司的有限责任相对应的制度，是公司从诞生到最后消亡的一个重要程序，表明了我国公司作为一个独立的主体，是能够承担完整民事权利能力和行为能力的法人主体。破产清算程序的目的主要是平衡各破产关系主体之间的利益，维护破产程序有序运行，最大程度的使破产债权得到实现。但是现实中，由于种种原因，破产清算中各类主体得到的权益保护程度是不同的，其中普通债权人利益保护往往最难以得到保障。笔者曾作为法院的实习生参与了一次中级人民法院召开的债权人会议，虽说是债权人的会议，但从现场感受到的却都反而是一群成了“债务人”的债权人的无力感。法院早已获知所有的到场的普通债权人都是没有可能得到清偿的，在前一顺序中已经没有余留财产，但法院为了程序上的完整和正当，为了表明开了债权人会议，并没有将实际情况提前告知到场债权人，导致很多债权人被“骗”来开会。这些普通债权人不仅没有得到清偿，还赔上了来回的差旅费用，仅仅得到一份对自身毫无意义的清算报告。债权人会议沦为了清算管理人的工具，没有实际保护到这些弱势的普通债权。虽然上面的经历仅仅是一个小案例，但都暴露了现行企业破产制度的一些弊端。因此，本文就普通债权人权益保护存在的问题，做一些浅层的探讨。

二、破产清算顺序。

根据我国现行的《企业破产法》，笔者作出了如下的归纳。

首先，企业的破产清算前，债权人满足《合同法》规定[1]，与将要破产的企业互负可以抵消的债权债务，且该债权债务产生合理的，就可以在企业破产清算时，主张抵销。[2]由于债权债务的抵销只要符合上述法律法规即可向管理人主张，并且期间不需要实际的钱财交付，因此，其效果一般认为优先于所有其他的债权得到偿付，在清算顺序中优先级最高。

其次，对于有担保的债权，根据《企业破产法》[3]也享有优先受偿的权利。值得注意的是，有担保的债权既包括了保证担保，也包括了物的担保。而保证担保即人保包括了保证人优先偿付后对破产企业的优先求偿权；[4]物保则更是多种多样，包括了破产企业自身提供的物保，也包括了第三方为破产企业提供的物保，虽然《破产企业法》并未对物的担保求偿权作出相应规定，但实际上也应参考对人保的规定以及《担保法》的相关规定，同样拥有优先的求偿权。[5]此为破产清算顺序中的另一种优先权。

接着，就是对破产管理人执行破产事务的相关费用的清偿。这部分费用包括了传统意义上的破产费用和共益费用。破产费用主要包括了诉讼费用、管理债务人财产的费用（包括执行职务的费用，聘用清算人员、会计、律师的费用等等）；共益费用包括继续履行部分有利于债务人清偿债务的合同产生的费用、继续营业期间产生的费用、因不当得利、无因管理或对管理期间对第三人造成损害产生的债务。这部分费用根据《破产企业法》[6]也属于优先清偿的费用，并且拥有随时清偿的权利。

最后，是对所有剩余债权的统一规定，即在偿付上述三种费用后，按以下顺序偿还，[7]主要是所欠职工费用（包括工资、医疗、相关保险费用等）优先于破产人欠缴的其他社保费和税费，欠缴的社保费和税费又优先于普通债权人债权。

综上，我们可以得出我国破产清算的顺序，即：①能够相互抵销的债权债务；②有担保的债权；③破产费用和共益费用；④职工相关费用；⑤社保费和税费；⑥普通债权人债权。

三、对破产顺序的思考

破产法对于破产清算程序中破产债权的清偿顺序规定决定了不同债权得到清偿的先后顺序，体现了立法对不同债权人群体的利益保护程度的不同。目前的破产顺序中，普通债权人债权排在了所有债权清偿中的最后一位，受到的保护最弱，无疑表明了立法者认为普通债权人的利益不及前几项的态度。那么是否表明，顺位在前的债权都应该优先于顺位在后的其他债权呢？在这里，笔者认为不可以一概而论。

首先，对于可抵销债权，可以认为只要符合抵销的要件，事实上，即使没有行使抵销权，在人们观念中也属于已偿付的债务。因为双方并不需要再实际作出支付交收的行为，只要一纸通知书送达对方即可。若将可抵销债权纳入到普通债权清偿的范围，则需要破产方反过来向抵销债权人主张先偿还所欠破产方的债务，不仅执行困难，还缺乏相应的执行理据。因此，对可抵销债权的顺位应当是没有异议的。

其次，对于有担保债权，这部分债权一般是表明债权人尽到谨慎义务，对出借的财产能够得到偿付拥有足够的信心所做出的借贷行为。这种借贷相对来说利率较低，且牵涉到第三人或者一些物品。作为担保的物，无论是质押还是抵押，都有一定形式的保障。质押需要将涉事的物交由债权人保管，而抵押须到国家相应机关登记。因此根据《物权法》和《担保法》都有相应的制度和措施加以保障。若此部分债权人几无过错的债权都无法在破产清算中得到优先的保障，那么还有谁会借贷他人呢，相关借贷关系的建立也将无法顺利进行，资金流转同样会趋于保守，对市场信用担保体系的建立造成巨大影响。

对于破产费用和共益费用，一般认为由于这是破产程序运行下去的基石，没有这部分的费用，何以在聘请专业人士帮助下公正、专业的分配，所以破产费用和共益费用放在该顺位也是必然的。但是，笔者认为，破产费用和共益费用中存在许多需要细化改进的地方，比如破产管理人和相关机构费用是以什么为标准的，是如何收取的。实际上不仅破产费用支付没有一个标准，连破产管理人的选任也是缺乏管制的。其次，对破产管理人的责任追究也没有落实，反而将因管理人和相关人员执行职务致人损害产生的债务归于共益费用。管理人管理破产人财产应当审慎、诚信，相对于其领取的高报酬，同时应承担相应责任。

对于职工相应的劳动债权，出于全球劳工保护价值和国家对普通劳动人群的保护，这是必须的，职工是这里面最为弱势的一方，必须得到强制的保护，在此不作赘述。

对于税款，这是被诟病最多的地方。我国作为社会主义国家，税收被看作是国家代表的公共利益，而依法缴税是每个公民必须尽到的义务，不交税即对公共利益进行了侵害，因此国家对税收的征管是相当严格的。但是，世界各国破产法发展的趋势是淡化税收债权的地位，德国、澳大利亚等国则把税收和一般债权置于同一受偿顺序。[8]而笔者认为，税收和其他债权不一样，是国家强制保障实施的一种债权，代表了公权力，但代表公权力是否就能说代表了公共利益呢，这是值得疑问的，毕竟在我国收税后的用途我们并没有很好的制度和方法加以监督。就税款和普通债权相较，显然普通债权对债权人的影响远大于税款，普通人不可能到处放贷。又由于税款具有自己的税收保全措施、强制执行措施得以保障实施，税收机关本就有其自身的一系列保障措施，那么一般来说就不应该怠于行使权力，在破产清算中占据重要份额。因此，税款优先于普通人债权是不甚合理的，应在破产清算中与普通债权同顺序，或者劣于普通债权。

另外，税收包括了滞纳金。滞纳金一般从滞纳税款之日起，每日按税款万分之五的比例收取，这个数额看起来并不多，但实际上累计下来，常常数额巨大，不可忽视。而滞纳金是否可以与税款本身一起享受破产优先权的问题，一直在理论和实践中存在争议，致使裁判尺度不一。根据最高人民法院的批复[9]，我们可以做如下归纳：①滞纳金依存于税款，本质上应属于对欠缴税款给国家利益造成损失的一种补偿；②关于顺位的问题，应将税款滞纳金作为普通债权接受清偿而不宜将滞纳金与税款一同清偿或者劣后于普通债权清偿。③若劣后于普通债权，得到清偿的概率大大降低。对于上述最高人民法院的批复，笔者认为滞纳金本质上属于应属于一种行政处罚罚款，因为税款不等同于存款，本就不应该有所谓补偿一说。按照万分之五的比例计算，年滞纳金比例为18.25%（0.05%×365天），其征收比例本就远高于银行贷款利率，具有明显的经济制裁目的，其性质相较于利息补偿，更接近于一种惩罚，强行与税款本金捆绑是不合理的。[10]而在顺位的问题上，批复中亦强调若将滞纳金劣于普通债权，滞纳金将难以收取，但是不是可以认为普通债权就不重要呢？批复中这条从结果论出发的观点是站不住脚的。因此，笔者认为，税收滞纳金应劣于普通债权，而不应该与普通债权同一顺位。

四、对破产管理人和债权人会议的思考

首先是对破产管理人的思考。目前，我国破产管理人的选任通常单纯由法院指定，债权人仅拥有异议权。而即使债权人有异议，也需要通过债权人会议表达，但决定权仍在法院，由法院决定是否更换。而在英美法系国家，一般由债权人会议自行选任；德国由债权人会议和法院共同决定。制度的不完善往往会导致滋生腐败，众多会计师事务所、律师事务所、审计事务所都通过各种关系争取得到担任破产管理人的资格，反而并不是从债权人的角度选任破产管理人，导致了对破产财产的管理不合理等问题。其次是对破产管理人的报酬标准没有相应的规定，目前《企业破产法》和相关司法解释都只规定了由法院自行规定报酬，那么就赋予了法院过大的权利。[11]其次是对债权人会议的思考，现在的债权人会议逐渐流于形式，按笔者的经历，债权人会议像是一个单方面的信息通告大会，是破产管理人对已处理事件结果对债权人的通告，导致许多债权人并不愿意参加。

对于上面提到的两个问题，有很多不同的方案。之前在课堂上，听到很多同学认为需要引入摇珠制度选任破产管理人。但笔者认为，摇珠有其弊端。我们可以借鉴对比现行的司法鉴定机构选任摇珠制度，通过对司法实务人员的询问和总结，摇珠有如下几个缺点：①首先什么样的机构能够进入摇珠的名单呢，现行的制度是由各地中院自行决定，而中院一般不对鉴定资质做严格的审查，而主要要求提交押金。

②现实情况中，中院对鉴定机构的名单并不做细致的分类，导致了出现摇珠确定的机构并不能做相应鉴定的情况，比如让绿色产品认证机构做房屋鉴定。③摇珠启动难，效率低，一般需要由当事人向基层法院提交申请材料，中院审查后，觉得可以摇珠的，再由中院排期，往往从申请到摇珠要经过几个月的时间；而中院觉得不可以摇珠的，或者难以鉴定的，就可以单方决定不摇珠。由此可见，摇珠制度有其自身的弊端。其次，破产管理人的选任本就有其特殊性，对破产管理人的选任是是否合适，对鉴定机构审查主要是有无资质审查的。本就不应适用随机的摇珠制度选择破产管理人。

因此，笔者认为应当建立破产管理人竞争市场，由市场决定报酬，由债权人会议自行选任破产管理人，由法院给予相应资格审查、信息公开的辅助。而对于债权人会议，应当事先披露债权人会议内容和一些事项的处理结果，加强会议的有效性和与会的效率。

参考文献：

[1] 《合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

《合同法》第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

[2] 《破产企业法》第四十条　债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

　　（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

　　（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

　　（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

[3] 《企业破产法》第一百零九条　对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

[4] 《企业破产法》第五十一条　债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

[5] 张凤翔，企业破产案件中涉担保债权问题的处理[J]，人民司法（应用），2013（7）.

[6] 《企业破产法》第四十一条　人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
　　（一）破产案件的诉讼费用；
　　（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；
　　（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
  第四十二条　人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
　　（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
　　（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
　　（三）因债务人不当得利所产生的债务；
　　（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
　　（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
　　（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
　　第四十三条　破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
　　债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
　　债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
　　债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。

[7] 《企业破产法》第一百一十三条　破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
　　（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
　　（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
　　（三）普通破产债权。
    破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
　　破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

[8] 付翠英，破产法比较研究[M]，中国人民公安大学出版社2004年12月版。

[9] 最高人民法院《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》，2012年6月4日

[10] 张婉苏，论滞纳金的法律性质[J]，南京大学法学院，学海，2013（4）.

[11] 田园，破产清算程序中的债权人利益平衡[D]，北京，中国社会科学院，2013年4月。

⁵  白丽，公司清算制度法律问题研究[D]，重庆，西南政法大学，2011年3月31日。